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顾衡问答|为什么法律原则与道德观念无法完全重合?

作者:无法完全重合?;来源:为什么法律原则与道德观念;
时间:2020-02-14 11:46;点击:

顾衡问答|为什么法律原则与道德观念无法完全重合?

你好,我是顾衡。又到周五聊天的时间了。

本周,我给大家带来的是彼得·李森的《秩序》。这本书表面上讲的是在什么条件下有一个政府才是划算的,以及无政府状态并没有咱们想象的那么可怕。

这个星期留言区最热闹。看来这本书挑战了很多人的认知,也可能很多人压根儿就没想过这个问题。

请叫我蓬蓬:

是不是一个国家贴近自然生活的状态,比如原始部落的状态,那么无政府状态会比有政府好,然后等文明程度增高了,出现了比较细致的分工,那么出现政府就是必然的,即使运营这个政府的成本会很高。当然,这两者之间的因果关系我可能弄反了。很抱歉我无法想象一个根本无政府的国家到底是什么样子的。

蓬蓬同学其实提了好几个问题。

她的第一个问题:是不是原始部落,无政府比有政府好?是的!这确实是李森的观点。为了解释这个,他还弄了个H-L与G比大小的模型嘛!

第二个问题:是不是文明程度提高了,出现了比较细致的分工,那么出现政府就是必然的,即使运营这个政府的成本很高?

这更像是洛克的观点。李森不同意这个观点。李森认为,即使文明程度提高了,在某些情况下,人类社会有政府也并不是好事。他举的例子就是索马里的军事独裁政府。不过还有一个例子是比利时。比利时因为政府破产停摆了541天,也没出什么乱子嘛!没有政府的国家,不需要你想象,看看索马里和比利时就可以了。

另外,我们人类这个物种,在非洲的老祖宗不算,单从走出非洲开始算起,也有20多万年的时间了。但是政府,最乐观地看,也只是一万年左右的历史。仅仅从这一点看,霍布斯的“一切人与一切人开战”的假设就是不成立的。

李森这本书,其实是用一种极端的方式讲了一个老生常谈的问题,也就是政府与社会之间的关系。我们是现代人,不能只享受互联网和高铁这些现代经济文明,也要享受现代政治文明。

而对于现代政治文明而言,政府与社会之间的关系,就是一个最基本,也是最重要的命题。所以关于这个话题,我还准备了《国家的视角》《伯林传》《秦汉帝国》《独自打保龄球》《美国秩序的根基》这一组书,从各个方面来继续讨论它。

我非常感谢你,在面临一个自己之前没有思考过的问题时,还能保持如此开放的心态。我也相信,在听完这一组书的介绍之后,你会对两种秩序之间的关系,会有更全面的理解。

笨小孩:

本节讲了没有政府也能产生秩序,但是必须要有惩罚!但是我的疑惑是,这个惩罚的执行和推动也是由这个民间“草包”的组织来做的。这,是不是也相当于一个小政府。按这个逻辑推导,其实李森说的自下而上的秩序,是不是霍布斯说的利维坦这种我们熟悉的大政府的前身和由来呢?

这是个非常好的问题。首先,笨小孩一点儿都不笨,他总结出了李森这本书最核心的观点。就是,不管哪种类型的秩序,它都离不开两个字:惩罚。那么,小尺度的、通用于熟人社会的惩罚,是不是利维坦的前身和由来呢?

恰恰相反,自上而下与自下而上两种秩序是竞争关系,而不是前身和孵化的关系。

我举个例子来说明一下两种秩序的不同。比如,小区里有人种玫瑰,因为玫瑰好看。而妈妈们则不喜欢,因为玫瑰有刺,会伤到孩子。这个矛盾怎么解决呢?

如果一个妈妈是喜欢利维坦的,她会征集足够多妈妈的签名,要求议会立法,禁止在公共场合种植玫瑰。也就是利用妈妈人数比喜欢玫瑰的人多,来形成多数人对少数人的强迫。如果她成功了,小区里就没有玫瑰了;如果她不成功,则她的孩子就得不到任何保护。她只有这两种可能。

可是如果她采用协商的办法呢?比如她组织起小区的妈妈,与玫瑰种植者一起开会。双方达成妥协的可能是存在的。比如,玫瑰种植者同意在玫瑰外面种几排小叶黄杨,来保护孩子。如果他不种这个隔离带,则孩子受伤的话,玫瑰种植者承担一半医药费。诸如此类,可能的结果会有很多。

协商一旦形成了结果,它不仅不是利维坦的前身和由来,反而是对利维坦最有效的抵抗。

在这个例子中,甲主张他有在小区里种植玫瑰的权利,乙主张她有保护孩子在公共区域不受伤害的权利。这两种权利是彼此矛盾的。那么,谁有权,谁没权,各自的权利边界在哪里。划清这个边界,有两种途径。

事实上,我们所有人所有权利的获取,都只有两种途径:法律授予和当事人合意。法律授予你权利,这个是自上而下的;而当事人合意,则是自下而上的。我们能够达成的当事人合意越多,对法律的要求也就越小,从而也就更好地保护了社会的多样性。

之前我们在讲《誓言》的时候提到了“司法谦抑”,同样的道理,就是要为当事人合意预留足够多的空间。

那么,自下而上的秩序,也就是当事人合意,有没有能力对违规者进行强制和惩罚呢?当然有!比如,条约可以规定,如果玫瑰伤到孩子而玫瑰的主人不肯付医药费的话,那么孩子妈妈可以拔掉他的玫瑰,孩子妈妈也可以高声叫骂,当众羞辱他。这都是他违约后要支付的代价,也都是惩罚。

张君威:

有一种观点认为,不能自行的法就不应该立出来,您怎么看?

在回答这个问题之前,我要强调一下。张君威同学问的是“应该不应该”,而不是“有没有”。很多人分不清楚这二者之间的差别。

前些天我就和一个人有过一次争论。那场争论很无厘头。我认为法律应该是由禁止性条款构成的,也就是“我禁止你做某事,否则我就要惩罚你”。而那位朋友说“古今中外的法律里到处都充斥着宣誓性条款,可见你在胡说八道”。我实在是难以理解,“应不应该有”和“有没有”,是怎么成为争论的两极的。就好比我说“男人不该打女人”,他说“不对,我爸就打我妈”。然后呢?然后就得出“女人该被打”的结论了么?

很多争吵,其实是源于没有耐心倾听对方,以至于误解了对方的意思。吵起来之后呢,面子上又下不来。然后就关公战秦琼,一地鸡毛了。

回到张君威同学的问题。关于“不能自行的法不应该出台”,咱们中国的荀子说得最好。他说:

有治人,无治法……法不能独立,令不能自行;得其人则存,失其人则亡。

得其人,就是得到百姓认可了,法律则有用;失其人,就是老百姓不认,那么法律即使颁布了也没用。比如美国的禁酒令,民众不认可,政府失去了威信和税收,得到的却只有羞辱。

和荀子想法类似的还有边沁。边沁也认为,“如果一个法律不被人们普遍认同,则不具备效用”。他进而认为,为了让法律有效率,就不得不以妥协和道歉的姿态,允许观念共识(道德)以杂质的身份进入法律。

但是,虽然荀子和边沁都同意“得不到共同体成员认同的法无效”。但是在这样的法应该不应该出台的问题上,两个人的观点却是不一致的。

荀子的看法是不应该出台。因为违反人心的法不仅无效,还会损伤社会的道德共识,造成礼崩乐坏的恶果。边沁却是以“道歉和妥协的姿态,允许道德观念共识以杂质的身份进入法律”。边沁向什么道歉呢?又为什么道歉呢?因为他为了法律有用,不得不同意让道德“污染”了法律的原则。所以,他是在向法律的原则道歉。

那么,这就派生出一个问题。就是:为什么法律的原则与道德观念无法实现完全的重合?

按照英国著名的经济思想史学者罗伯特·萨格登的观点,道德不过是基于偶然而形成的社会观念共识。有的道德观念的背后,有道理可讲,有的则没有。但不管有没有道理可讲,只要观念共识形成了,也就对人们的行为构成为约束,并且也成为是非判断的标准。也就是说,道德观念,是允许彼此之间矛盾的,它也是允许不同的社会、不同的社会阶层,有不同的道德标准的。

虽然在实际层面,没有任何一部法律,条文与条文之间不存在bug;也没有任何一部法律,在具体操作层面能做到一视同仁。但是这里仍然有一个重大的差异,就是人们接受道德观念内在的不自洽,而不接受法律体系内在的不自洽。虽然身不能至,但心必须向往之。

没有bug的法,西塞罗认为只能来自于神,他称之为自然法。而人制定的法律,是一定有bug的。可是,神的法只存在于我们的想象当中,实际上并不存在。

按照西塞罗的看法,我们只能在具体的法律实践中,在一个一个的案例判决中,去不断逼近和揭示神意,去追求这个没有bug的境地。这个,就叫衡平。衡平的本质,无非就是让具体的法条变形,以实现对法律原则的追求。

比如杀人偿命,这是法律中的一条原则。可是万一船失事了,咱们六个人在一只木筏上漂着,都要饿死了。这时候,大家都同意用抓阄的办法,把一个人杀掉吃了呢?这么着,我不幸被你们吃掉了,你们五个活着到了岸上。按照道德的观念,你们在任何时候都不能以自我存活为目的,而牺牲他人的生命。你们五个非常不道德。

但是法律会怎么判呢?法官很可能会判你们五个人死刑,来迎合道德观念。然后,再以紧急避险为由,判你们在监狱里待三个月,并赔点钱给我老婆孩子,也就算了。法律眼里的善,是只死一个人比六个人都死了要好,法律眼里的善,也考虑抓阄时的自愿和程序的公平。

回过头来看,“不能自行的法”,体现的是人们对应然世界的认知和想象。应然世界应该是个什么样子,这个问题,不能由道德说了算。因为道德不过是人们在实然的世界中达成的观念共识。如果我们以“能不能自行”来为法设定一个牢笼,人类就丧失了精神的超越性。

虽然休谟早就提醒过我们,“人类无法从实然推导出应然,也就是无法从真推导出善”。但是,我们要把“应然的善”理解为西绪福斯的那块石头。人活一辈子,应该是有点什么东西,是拒绝被功利这把尺子衡量的。

好,我是顾衡,这期就讲到这。咱们下期见!

网友互动

顾衡老师,下周咱们讲《柏林传》还是讲《国家的视角》?

作者

回复

排期有调整,讲《国家的视角》

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美国经济学家彼得·T.李森的《秩序:不法之徒为何比我们想象的更有秩序》原书名是“Anarchy Unbound: Why Self-Governance Works Better Than You Think”,直译是“没有约束的无政府状态:自治为何比我们想象的更为奏效”,这也是该书非常明确的内容和极为突出的中心论点。

但是,即便承认“无政府状态比你想象的奏效”,那又怎么样呢?我们需要重新学习思考国家政府。要重新思考的理由是,政府虽然存在,但这并不表明它就应该存在;政府是否应该存在取决于它的正当性能否得到证成,而在这种证成中不能回避无政府主义者的挑战,其中最大的挑战就是要证成李森在书中关于政府正当性的第一个条件:政府权力是受制约的。

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1.最近的疫情期间,可以观察到很多有趣的现象。以封闭小区为例,国家级的会议精神是不鼓励的,湖北省发了一个文,说机关小区应该封闭,三天每户出去一个人什么的。但实际执行中,武汉,据我所知(包括我所在)的小区均启动了封闭措施(当然执行力度完全不同),而网络上有四川某小区物业阻拦业主未果后殴打扭送派出所,物业公司还嘉奖的情况。

2.封闭小区的事情非常反应各小群体(主要是小区物业和住户自己)的自治能力。这不是国家背书的行政措施。中国的民间自治还是非常不均衡,选地方住的时候要符合自己的主要行为模式。居家(有家庭)就住邻里关系走动频繁的,一般学区房就会有年龄相近的孩子,可以相互照顾。工作(单身、偏自由)为主,就选管理简单松散的,关键时候不会有人帮你,但也没人拦你。

3.讨论秩序的由上至下和由下至上是非常重要和应景的。公民面对国家级的暴力组织是缺乏对话平台的,但面对小区物业,其实是有可能产生权力结构的倒转的。中国缺少自下而上的自发秩序传统。以前说政策不下乡,也只是效率问题,乡村仍是中心化的村长、乡绅、退休官员把持。

4.经济学有法律无效定律,但事实上为了维持政府权威,在证明彻底失效前,可能造成的浪费和损失是巨大的——参考美国禁酒令和近期时事。

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